新型冠状病毒疫情 (以下简称“疫情”) 的爆发，使很多行业遭受不同程度的冲击，而疫情及/或由疫情引发的相关事件也影响了大量企业的跨境商业合同的履行，增加了企业所面临的商业风险。例如：

       生产暂停——生产材料的供应和分配受阻导致企业生产暂停；

       物流延迟——航空、海运等运输延误或部分港口暂时关闭；

       劳动力短缺——企业劳动力的暂时短缺；

       债务违约——债务人无法依据合同规定按时偿还借款；及

       公共服务延期——部分政府部门延期办公或仅提供有限度的公共服务等。

       与此同时，银行和金融机构面临的商业风险亦在不断增加。就银行和金融机构与企业签署的借款类合同、融资租赁公司与承租人签署的融资租赁合同、小额贷款公司与企业、自然人签署的借款合同等金钱类债权合同，债务人能否主张疫情属于不可抗力，进而提出逾期还款免责、仅支付本金不支付利息等法律主张，是银行和金融机构现时需着重考虑的。

       在疫情或由疫情引发的相关事件使合同无法履行的情况下，企业在判断能否基于“不可抗力”主张免于或部分免于履行义务，需对有关合同条款 (例如是否约定并如何约定不可抗力条款) 及合同的适用法律进行全盘考虑。本文将基于香港法，对企业在疫情期间能否援引“不可抗力”条款进行分析，并探讨企业该如何应对疫情期间合同履行所面临的困难。

一、 不可抗力条款 (Force Majeure Clause)

      不可抗力事件

      在许多商业合同中都有不可抗力条款的约定，即合同一方可因某些事件的发生而免于履行合同的部分或全部义务，而这些事件的发生既非合同双方在订立合同时可预料的，也不是由合同的任何一方或双方的错误所导致的，且履行合同的一方也无法采取措施来避免或控制这些事件所造成的影响。常见的不可抗力事件包括天灾、洪水、干旱、自然灾害、战争及政府行为等。

      不可抗力事件的影响

      不可抗力事件一旦发生，可能使合同无法得到正常履行，导致例如合同履行暂停、合同履行中断及合同无法全面履行的情况等。

      香港法对援引不可抗力条款的认定

      当合同适用香港法时，需注意的是，由于香港的成文法 (Statute Law) 没有针对不可抗力作出相关规定，不可抗力事件及其对合同履行的影响需基于合同的约定进行认定。在考虑疫情或由疫情引发的相关事件是否属于不可抗力事件，以及如何援引不可抗力条款以获得救济时，企业需：

      1.证明疫情或由疫情引发的相关事件属于合同中约定的“不可抗力”事件；及

      2.遵照合同中不可抗力条款的约定，履行相应的义务 (例如及时通知其他合同当事方、及时采取必要措施减少损失等)。

       据此，当企业在考虑援引不可抗力条款时，需考虑以下因素：

       1. 谁是受疫情影响而难以及/或无法履行合同的一方？

       企业既需考虑是自身是否受疫情影响而难以及/或无法履行合同，亦需就其他合同当事方是否有潜在的合同无法履行的风险进行预判。

       2. 不可抗力条款是否明确约定疫情属于不可抗力事件？

       企业亦需要进一步考虑不可抗力条款的具体约定，包括：

•        不可抗力条款是否明确包含 “疾病爆发 (outbreak of disease)”、“流行病 (epidemic)”、“民事紧急事件 (civil emergency)”或其他类似的表述。世界卫生组织已于2020年1月31日宣布新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件 (Public Health Emergency of International Concern)”[1]，并于3月11日宣布将新型冠状病毒疫情定性为“大流行 (Pandemic)”[2]，因此不可抗力条款是否包括了疫情或与之类似的表达至关重要。
•        不可抗力条款是否包含由疫情所引发的其他相关事件，例如物流受阻、生产暂停及/或部分政府行为等。
•        不可抗力条款是否包含“其他超出当事人控制情形”的概括性表述，且此概括性表述可根据相关适用法律解释为包括疫情及/或由疫情引发的相关事件。

      3. 如何约定不可抗力事件对合同履行造成的影响？

      同时，企业需要对照不可抗力条款对合同履行受到的影响具体分析，包括：

•        合同的不可抗力条款是否约定了不可抗力事件对企业履行合同造成的影响，例如：合同履行受阻、履行延迟、无法全面履行等情形。据此，企业需考虑当前合同履行所面临的困难是否符合合同中约定的此些情形。
•        合同无法履行的原因是否由于企业自身的行为所导致，例如，因企业在其内部实施了某些措施 (如限制员工离境)，使企业无法对外履行合同，则这样的情形是否会限制企业援引不可抗力条款，亦需进行实际考量。

      4. 如何约定企业为援引不可抗力条款而应当采取的措施？

       在基本确定可以存在适用的不可抗力条款之后，企业仍需要根据不可抗力条款履行相应的义务，包括：

•        通知其他合同当事方：合同是否约定不可抗力事件发生时，企业应在一定期限内通知其他合同当事方；且是否需在不可抗力事件发生后，定期通报事件的发展情况。
•        减少损失：企业是否有义务采取合理措施减少因不可抗力事件而导致合同无法履行而造成的损失。
•        证明因果关系：受不可抗力影响的企业是否需证明不可抗力事件与合同无法履行之间存在的因果关系。

      5. 是否约定在援引不可抗力条款后，将对合同的履行带来什么影响？

      最后，在企业确定援引不可抗力条款之前，企业仍需作最终考量，即若企业援引了不可抗力条款，是否其他合同当事方均有权暂停合同履行、延长合同履行期间、仅履行部分合同义务及/或解除合同等，而造成的相关损失和损害，企业及其他合同当事方应如何承担等。

二、 合同受挫失效 (Frustration)

       在没有约定任何不可抗力条款的情况下，香港普通法下合同受挫失效的原则亦为合同无法履行或合同双方的义务本质发生重大变化的情况提供了救济。企业或可基于合同受挫失效的理由解除合同，但在普通法的契约精神下，合同受挫失效的理由较难成立，援引的门槛也较高，是否可以解除合同还需针对相关合同的约定及实际案情进行具体分析。

三、 企业应如何应对疫情对合同履行带来的影响？

             在应对疫情及由疫情引发的相关事件对合同履行带来的影响时，企业可考虑采取包括但不限于以下措施以保障自身权益：

             1. 时刻关注合同的履行是否受到或有可能受到疫情的影响。在关注企业自身的合同履行状况的同时，亦需关注其他合同当事方在合同履行方面是否会受疫情的影响。

             2. 全面而整体地审查合同。相关的合同条款对保障企业权益至关重要，审查合同的范围包括但不限于合同的适用法律条款、不可抗力条款及通知送达条款等。

       另外，企业亦需考量除了不可抗力条款之外，合同中是否还约定了其他法律救济途径，例如重大不利变化 (Material Adverse Change) 及/或重大不利影响 (Material Adverse Effect) 条款等。

             3.  妥善保存记录。当导致合同难以及/或无法履行的事件发生时，企业应全面且详细地保存这些事件的相关记录，以作为后续提出法律主张及/或处理其他合同当事方法律诉求的依据 (如有)。

             4. 通知其他合同当事方。在影响合同履行的事件发生后，企业应在合理的时间内，以合理的方式通知其他合同当事方，并保持相关信息的持续更新。

             5. 与其他合同当事方就潜在的合同履行困难和可行的解决方案进行沟通。例如，企业可以通知可能受疫情影响的其他合同当事方，表明企业认为不可抗力条款可能不适用，因此其应充分履行相关合同义务。如此一来，企业既可尝试以理据说服对方履行合同，亦可以在一定程度上为后续法律纠纷 (如产生的话) 提供有利证据。

              6. 及时减少损失。无论是基于相关的法律规定或是合同的约定，企业都应尽可能采取合理努力，控制及减少由不可抗力事件对合同履行造成的损失。

              7. 密切关注最新消息。各国家或地区的政府机构或组织可能会不时出台并实施新的防疫措施，包括法律修改、政策更改及行政措施颁布等。企业应密切留意这些信息的更新情况，并及时采取相应措施。

             8. 采取必要措施保障企业雇员的健康和安全。企业需与负责应对新冠疫情的相关团队和部门紧密合作，在能够正常履行合同义务的前提下，采取必要措施保障雇员的健康和安全。

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