关于疫情防控期间涉外法律业务的解读-广东省粤港澳合作促进会

关于疫情防控期间涉外法律业务的解读

（第4期）

发布时间：2020年02月10日文章来源：促进会法律专业委员会作者：点击数：次字号：小大

一、新冠疫情开始时，涉外投资方刚签订投资意向书，其有无解除意向书之权利？

投资意向书是前期磋商性文件，相对于投资协议来讲，通常不具备法律效力。如投资意向书中未对投资主要条款进行约定，则投资外方可直接基于对实际投资情况的判断解除意向书，无须承担责任；相反，如果投资意向书中双方对投资主要条款做了较完整的约定，可视为投资合同已经成立，除非事前另有约定，否则即便在新冠疫情下，也不能随意解除意向书。

二、涉外投资中，对于投资企业的尽职调查在疫情期间客观无法进行，应如何应对？

在涉外投资中，一般首先进行尽职调查，包括实地调查、现场访谈、政府相关部门查证等。新冠疫情下，各地政府部门均就企业与政府部门的上班时间做出延迟规定，因此尽职调查工作中关于实地调查、现场访谈、政府机构查证等部分工作无法进行。

此时，相关方可依据法律规定援引不可抗力条款，在前述无法进行核查的情形下，依法顺延工作时间。但是对于不受影响并能够在互联网上完成的尽职调查工作，则不应顺延。

三、新冠疫情开始时，投资外方刚签订投资并购合同但未履行，其有无权利要求解除合同？

投资行为通常以企业或项目为投资主体，与一般贸易不同，具有较长的履行时间，即使新冠疫情持续较长时间，也在一段时间后会结束，根据《中华人民共和国民法总则》与《中华人民共和国合同法》的相关规定，投资外方可要求延迟履行，但不可直接解除合同。

四、投资协议履行过程中，涉外投资方已经履行出资义务，但被投资企业因疫情无法进行交割或办理变更登记，被投资企业会因此承担违约责任吗？

因疫情致被投资企业被控制而无法及时交割，或者客观无法办理工商变更登记的，被投资企业可以援引不可抗力的相关规定，依法不承担违约责任，但应在新冠疫情所导致的客观无法履行的情况消除后及时履行。

五、投资协议履行过程中，涉外投资方依约已经履行或部分履行了投资义务，企业却因疫情导致经营困难，业绩在交割前严重下滑不符合预期，涉外投资方是否有权解除合同？

根据中国相关法律规定，要求不可抗力对履约方有直接影响，且已达到无法实现合同目的才可解除合同。

若新冠疫情致企业生产经营困难，交割前出现业绩严重下滑，如无其他明确的约定，投资方不能援引不可抗力条款解除合同。

但由于新冠疫情导致投资协议的履行对投资方显失公平的，可以援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更的条款，主张疫情期间的合同给付义务应不同比例的减少或者延缓。

六、涉外投资协议中存在对赌条款的，由于新冠疫情影响，导致企业经营团队无法完成业绩，是否可不承担违约责任？

最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》确认了对赌条款的合法性，在不存在依法无效的情况下，将认定对赌协议有效并予以支持。因新冠疫情的存续较长导致经营业绩在客观上无法完成的，例如企业因新冠疫情直接影响交易，令交易无法完成或受阻，封城、运输物流受限等客观因素导致无法顺利经营以完成业绩，可以根据具体情形适用不可抗力或情势变更的规定，与对赌协议的涉外投资方进行协商。

七、涉外投资协议履行过程中，因行政管理机构原因导致无法或及时办理相关手续企业该如何处理？

首先，企业在合同约定的期限届满前，可以通过书面或邮件的方式向境外投资者通报疫情及公司登记机关暂停办理工商登记事宜，商讨延后办理。

其次，企业可以向境外投资者披露关于目标公司已经办理公司股东名册变更及向境外投资者颁发出资证明书的相应资料，释明工商登记延后办理不会影响目标公司股权已经交割的事实，不会影响境外投资者行使股东权利。

最后，企业可以与目标公司登记机关保持沟通，了解公司登记机关是否有网上办理渠道或恢复正常受理的时间。

八、世界卫生组织因此次疫情向缔约国发布的建议，是否会对中国企业的海外投资产生直接影响？

境外投资主要有三种形式：绿地投资、境外工程承包和跨境并购。新型冠状病毒肺炎疫情发生以来，境外各国相继采取了相应的措施以防控疫情。根据世界卫生组织（WHO）《国际卫生条例（2005）》第十八条规定的“针对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包的建议”，包括：

（一）世界卫生组织针对人员向缔约国发布的建议可包括以下意见：审查在受染地区的旅行史；对受染者实行隔离并进行必要的治疗；不准嫌疑或受染者入境；拒绝未感染的人员进入受染地区；以及进行出境检查并（或）限制来自受染地区的人员出境等。

（二）世界卫生组织针对行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包向缔约国发布的建议可包括以下意见：审查载货清单和航行路线；实行隔离或检疫；如果现有的一切处理或操作方法均不成功，则在监控的情况下查封和销毁受感染或污染或者嫌疑的行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包；以及不准离境或入境等。

以上对已签署境外投资合同、处于合同履行期限内的境外投资行为，上述境外各国采取的入境管制措施可能导致境内企业因人员无法出境、货物无法运送等原因无法依约在合同期限内履行合同；对拟签署境外投资合同的境内企业，本次疫情可能导致境内企业投资暂时搁置甚至丧失签约机会；如若疫情无法尽快得到有效控制甚至被定为“受染地区”，境外各国根据世界卫生组织的上述建议可采取的措施将进一步加强，可能针对某些行业提高准入门槛或直接禁止进入，境内企业的对外投资环境变差。

目前而言，境外各国采取的措施主要为入境管制措施（包括加强入境检查、暂停陆空客运、暂停向中国公民签发签证等），暂不涉及直接针对中国企业对外投资的相关措施。

九、中国企业在海外投资中，如遇到因为东道国对中国实施的贸易管制，该如何应对？

首先，正在进行境外投资的境内企业应及时与东道国有关主管部门、合作伙伴就疫情可能带来对履行合同产生的障碍和影响进行沟通，积极商讨解决措施，争取延长履行期限、变更履行方式等，防范违约风险。

其次，拟进行境外投资的境内企业可尝试通过前述沟通，找寻替代履行方案，调整投资措施，尽可能推动对外投资的顺利履行。

最后，关注东道国发布的关于中国企业在该国投资的相关措施，并及时做好应对和处理。

广东省粤港澳合作促进会法律专业委员会

2020年2月10日

	姓名	电话	电邮
执笔人	王燕律师	13902228569	ada.wang@pw-partners.com
	闪涛律师	18688893967	Davy_shan@163.co
	李绮文律师	18688886998	lawyerleelawyerlee@outlook.com
审查修改	杨闰律师	13312840201	yangrun@dehenglaw.com
审查修改	王燕律师	13902228569	ada.wang@pw-partners.com
审核	吴婧副团长	13580378516	13580378516@163.com

鸣谢：广东省工商联应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情律师志愿服务团

注：本解读由志愿团律师根据其对法律的了解作出，代表其个人、非正式意见，仅供企业了解资讯所用，不作为正式法律意见。具体法律问题需根据实际情况进行判断。

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